Los procuradores generales de Venezuela, Bolivia y Ecuador coinciden en señalar que los inversionistas extranjeros no solo hacen uso de los tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones (TBI) para acudir a instancias arbitrales internacionales, sino que abusan en el sentido de la interpretación que les dan a tales tratados, como  sucedió, por ejemplo, con el caso del arbitraje solicitado por Chevron en contra del  Ecuador, ante la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya.

Amparada en el TBI suscrito entre EE.UU. y Ecuador, Chevron planteó en total tres  demandas contra el Estado (2004, 2006 y 2009), dos de las cuales están vigentes y se las conoce como ‘Chevron II’ y ‘Chevron III’ (ver gráfico).

Los TBI son contratos internacionales firmados entre los representantes de dos países, en los que se especifican condiciones, beneficios, garantías, derechos y obligaciones de las que gozarán los inversores dentro del otro Estado.

Los procuradores generales citados   creen que es importante cambiar las reglas de juego de los TBI, pues otorgan beneficios solo a los inversionistas y los hechos han demostrado  que  los mecanismos de solución de controversias  no convienen para nada a los países.

Para Hugo Montero Lara, procurador general de Bolivia, la mayor parte de los TBI suscritos ha sido firmada por gobiernos vinculados a un sistema de desarrollo capitalista, entreguista de los recursos naturales de nuestros países. “En su mayoría,  los famosos TBI suscritos han sido leoninos,  abiertos y proteccionistas de la inversión, del capital; se han olvidado  los intereses y desarrollo de los pueblos”.

Montero Lara, quien fue entrevistado por este diario a propósito del Segundo  Encuentro Latinoamericano de los Equipos de Defensa Jurídica Internacional (efectuado en Quito el 21 de noviembre de este año),   considera que todos los TBI deben ser denunciados o, en el mejor de los casos, renegociados, para ponerlos y adecuarlos a los postulados, mandatos e intereses del Estado.

Según consta en http://economiarandom.wordpress.com, en Ecuador estos tratados vinieron de la mano del neoliberalismo en la década de los  noventa, “que bajo el fetiche de la inversión extranjera directa irresponsable ha sido cómplice de los perjuicios que estos tratados han causado al país”.

Según el analista en TBI  Francisco Yépez Cadena, y  Cecilia Olivet, politóloga miembro del  Transnational Institute, al parecer los TBI han creado una nueva “súper raza, súper millonaria de abogados dedicados a solucionar este tipo de conflictos”.

Según ellos, el principal problema de los TBI es que se establece como lugar para la resolución de conflictos entre las partes a supuestos tribunales neutrales, entre ellos: el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a la Inversión (Ciadi), la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral), la Corte Permanente de Arbitraje (CPA), el Tribunal de La Haya, la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA) y las Cámaras de Comercio de París y Estocolmo.

En Ecuador, los TBI  vinieron de la mano del neoliberalismo,
 en la década de
los  noventa.Sin embargo, estos tribunales, según lo sostienen los expertos citados, no son del todo transparentes, neutrales e imparciales. Así por ejemplo, el Ciadi es un organismo adscrito al Banco Mundial (BM), el cual es la sede del 80% de los pedidos de arbitraje. La mitad de los juicios que se tramitan en este organismo es  contra países de América Latina y casi todos con respecto a inversiones en sectores de explotación de materias primas.

El tribunal está constituido por: un miembro que defiende al Estado, un miembro que defiende a la empresa y un integrante seleccionado conjuntamente que hace las veces de presidente del tribunal.

Para los expertos y los procuradores generales del Estado, no es extraño ver a estos árbitros y jueces defendiendo o repartiendo justicia en la mañana a un Estado, mientras que en la tarde están enjuiciando al mismo Estado en calidad de abogado de otra empresa. Se dice que estos TBI han creado una industria jurídica de gran desproporción.

Es por ello que, a partir de 2011, Ecuador, Bolivia y Venezuela anunciaron su intención de suspender la cláusula referente al arbitraje internacional y entonces decidieron renunciar al Ciadi.

Ecuador y los TBI

Desde la década de los noventa, Ecuador ha firmado 23 TBI  con diferentes países del mundo, de los cuales: 11 fueron denunciados por el Estado, la Asamblea Nacional aceptó la denuncia de 4 y negó 4 (Chile, China, Venezuela y Holanda). El resto espera dictámenes  de los más altos organismos de justicia.

Uno de los casos más sonados dentro de este tipo de demandas  es el que la transnacional petrolera OXY lleva  contra el Estado ecuatoriano: amparándose en el TBI USA-Ecuador  demandó al país,  pese a que el  problema radicó en que la OXY traspasó,  sin el consentimiento del Estado, el 40% de su participación en la explotación petrolera en territorio nacional a otra empresa, lo cual era penado con la caducidad del contrato.

La empresa, durante el arbitraje, ha llegado a aceptar que violó la ley ecuatoriana, pero se ampara en  la figura de que fue una medida equivalente a expropiación. Por ello, exigió que el Estado ecuatoriano le pague  $ 2.300 millones.

Otro de los arbitrajes sonados es justamente el entablado por Chevron contra el Estado ante  la Uncitral, a través de la cual  busca que el país le pague $ 1.900 millones.

Estas instancias internacionales de arbitrajes son válidas solo para que las empresas demanden a los Estados, pero no para que los Estados demanden a las empresas; es decir, en el mejor de los casos, el tribunal arbitral puede dar la razón al Estado y evitar que se le pague a la empresa.

Los Estados siempre pierden porque, por ejemplo, los costos del arbitraje son compartidos entre la empresa y el país demandado, costos que  no son nada baratos, pues los abogados pueden llegar a cobrar hasta $ 1.000 por hora en la defensa de un caso. A eso se suma que el presidente del tribunal puede llegar a cobrar hasta $ 2.000 por hora.

En el caso de Chevron contra Ecuador, el presidente del tribunal cobró $ 1 millón por el litigio, mientras el abogado defensor del Estado, $ 475 mil, dinero que proviene de los impuestos de los ciudadanos. Y en el beneficioso caso de que el país no pierda la demanda, se debe pagar a nuestro abogado casi $ 500 mil  y la mitad del sueldo del presidente del tribunal (otros $ 500 mil).

Con estos exorbitantes sueldos, a decir de los expertos, cómo no pensar  que los jueces y árbitros son los principales mentalizadores que sugieren a las empresas demandar a los Estados.

Un estudio realizado por el Transnational Institute, afirma que incluso existen ocasiones en que si las utilidades de las empresas inversionistas en ciertos Estados pequeños no han sido las esperadas, han optado por los juicios sobre la base de los TBI, para así poder  ‘acomodar’ sus balances. Para ello basta con que el Gobierno pretenda mejorar los estándares medioambientales, laborales, salariales, de seguridad o cualquier otra medida que afecte a medio centavo de ganancias de estas empresas,  para tener el pretexto propicio e iniciar un nuevo arbitraje.

En 1996, en el Ciadi  solo existían 38 casos de arbitraje, mientras que en 2011 fueron 450. Esto -según quienes conocen del tema- es un claro reflejo de lo lucrativo que es este tipo de querellas, tanto para las empresas como para los abogados.

No conviene a los Estados

“Mecanismos de solución de controversias para los inversionistas como el Ciadi no convienen para nada a los Estados. En el resto de foros en donde se desarrollan arbitrajes encontramos cosas similares, porque están manejados por un grupo cuasi secreto, que en el fondo se turnan para ser árbitros, ser abogados de empresas y también abogados de los Estados, cuando existen evidentes conflictos de intereses en ello”, destacó en este sentido Montero Lara.

Con todo esto, dijo que los directos y realmente perjudicados son los pueblos, que a partir de sus impuestos y de su trabajo tienen  que subvencionar los intereses de estas transnacionales que siempre se han beneficiado y han construido foros para que decidan a su favor, como el caso del Ciadi, “que está promovido por el Banco Mundial para cuidar los intereses de quienes aportan a ese organismo, los que le pagan intereses, pues no están para nada vinculados a los intereses de las instituciones del Estado”.

Manuel Galindo Ballesteros, procurador general de Venezuela, expresó a EL TELÉGRAFO que, generalmente,  las empresas inversionistas extranjeras ni siquiera agotan las instancias amistosas para llegar a un justo precio o tratar las consecuencias de una expropiación. Ante situaciones como esas, cree que los tribunales de arbitraje no deberían  admitir ninguna acción sin que se haya agotado primero el derecho interno de cada Estado.

“Últimamente hay una gran inquietud en casi toda Latinoamérica, existe hasta casi un temor sobre proyectos de inversión, porque tienen esa espada allí (TBI), que en un futuro los puede llevar por cualquier interpretación, por mínima que sea, a un tribunal arbitral”, manifestó.

De allí la importancia de foros como el Segundo Encuentro Latinoamericano de Equipos de Defensa Jurídica Internacional, que se realizó en Quito. Para Diego García, procurador general de Ecuador, estos espacios dan la posibilidad de compartir las preocupaciones, experiencias,  observaciones y estrategias de interés común que hay en los diferentes países con respecto a la aplicación de los convenios internacionales de inversión suscritos en la década de los  noventa, y el papel de los tribunales arbitrales dentro del sistema de solución de controversias inversionista-Estado.

Indicó que debatir sobre la posibilidad de limitar la interpretación que los tribunales le dan a los TBI es un tema que se  trata desde la Procuraduría General ecuatoriana desde hace algún tiempo.

Espera que, a futuro, los acuerdos de inversión que celebre cualquier país prevean los excesos que han tenido los tribunales arbitrales con la interpretación de cláusulas, para que  no se permita el abuso de muchos inversionistas al tratar de darle el carácter de controversias de inversión, pese a que no son tales, “como el caso concreto de Chevron contra Ecuador, en el que se pretende que el mecanismo de solución de controversias de inversión sea aplicado a una disputa que no tiene relación con ninguna inversión”.

Añadió que eso ha sido explicado (ante los tribunales), que la inversión de Texaco (Chevron) salió del Ecuador con mucha anticipación (1992) a la celebración y vigencia (1997) del acuerdo de inversión con Estados Unidos, pero sin embargo “absurdamente se pretende que ese acuerdo de inversión sea aplicado respecto de una inversión que no existe por parte de Chevron”, porque ya se fue del Ecuador antes del acuerdo de inversión, pero intenta utilizarlo de manera retroactiva.