A pesar de la demora en tipificar como delito la no afiliación a la seguridad social, la expectativa de su penalización ha venido operando en la práctica como presión para formalizar las relaciones de trabajo desde la expedición de la nueva Constitución en 2008. El artículo 327 establece que será penalizado el incumplimiento de obligaciones y el fraude en materia laboral. Esto fue reforzado por la consulta popular del 7 de mayo de 2011. Se preguntó a la población: “¿Está usted de acuerdo (con) que la Asamblea Nacional, sin dilaciones, dentro del plazo establecido en la Ley Orgánica de la Función Legislativa, a partir de la publicación de los resultados del plebiscito, tipifique como infracción penal la no afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS) de los trabajadores en relación de dependencia?”. El 55,02% de los votos válidos fueron para la opción del “sí” y el 44,97%, para el “no”.

Por otra parte, actualmente se discute en segundo debate en la Asamblea Nacional el proyecto de Código Orgánico Integral Penal que incluye la tipificación de la infracción penal para la no afiliación al IESS. Son 3 artículos, el 240, que reemplaza al artículo 78 de la actual Ley de Seguridad Social, y los artículos 241 y 242 que son nuevos (ver recuadro).

El artículo 240 se refiere a la retención ilegal de las aportaciones a la seguridad social y fija una pena privativa de libertad de 1 a 3 años, la clausura del establecimiento hasta que se cancelen los valores adeudados, y una multa de 100 a 300 salarios básicos unificados del trabajador (SBU). El artículo 241 tiene relación con las empresas legalmente constituidas que no afilien a sus trabajadores a la seguridad social. En este caso la empresa, en su calidad de persona jurídica, puede ser intervenida y sancionada con una multa de 3 a 5 SBU por cada empleado no afiliado. Finalmente, el artículo 242 establece las penas y multas para los empleadores por la falta de afiliación a la seguridad social de sus trabajadores. La pena privativa de libertad va de 3 a 7 días y la multa de 1 a 3 SBU. Las penas de los artículos 241 y 242 se aplican siempre que no se abone el valor adeudado dentro del término de 48 horas después de la notificación.

El estudio del Banco Mundial, Ecuador. Las caras de la informalidad, afirma que el resultado de la consulta popular ha incrementado los costos de la informalidad y que “aunque sería difícil atribuir todo el incremento (en la afiliación de los trabajadores a la seguridad social) a un cambio legislativo que aún no ha entrado en vigor, el mensaje enviado por las autoridades en cuanto a la seriedad de la cuestión, probablemente ha jugado un papel de estímulo en el repunte de las afiliaciones”.

Así, por un lado, la reactivación de las inspectorías laborales aumentó la probabilidad de que los empleadores sean descubiertos incumpliendo sus obligaciones y, por otro, la expectativa de la penalización incrementó el costo esperado de infringir la ley. Ambas políticas, al parecer, han contribuido a la reducción del empleo informal.