Desde 2008 Ecuador planteó la necesidad de contar con un sistema de arbitraje regional, que fuera independiente de los poderes económicos y que defendiera a los Estados. Casi cuatro años después ese proyecto está a punto de concretarse, aunque el desarrollo económico de Sudamérica y la experticia de varios países han mejorado esa propuesta.

¿Cómo avanza la construcción del Centro de Arbitraje de Unasur?
El sueño era tener un centro que resuelva consultas o controversias de todo tipo entre los países, no solo inversionista-país, pero los Estados pensaron que esa meta era muy grande. Entonces empezamos por diseñar un Centro de Solución de Controversias de Unasur para controversias entre inversionistas– Estado o Estado–inversionistas. Y a  lo largo de estos casi 4 años de negociación hemos concluido que también ese centro de solución de controversias podría ser de Estado a Estado, es decir, cuando un Estado de la región invierta en otro país y no puedan llegar a un acuerdo  en la interpretación del contrato o su cumplimiento,   acudirían  al Centro.  

¿Por qué ha tomado tanto tiempo la negociación?
Nos hemos demorado tanto porque se fueron sumando temas que no estaban previstos... Al final se resolvió elaborar un estatuto de 40 artículos con el cual  podría ya funcionar el Centro, pero además se encargaría de  redactar un reglamento exhaustivo para definir cómo se van a designar los árbitros, las listas de árbitros, cómo se  financiará el Centro, si se podrá o no hacer consultas.

Además, 4 países no aceptamos la jurisdicción de centros de arbitraje: Venezuela, Ecuador, Bolivia y Brasil.  En el caso de Ecuador y Venezuela, aceptamos arbitraje regional, de tal manera que estamos muy cómodos con el Centro de solución de Controversias, que no es el único, porque en la Aladi  también estamos creando un Centro de Solución de Controversias y el Mercosur tiene el Tratado de Olivos. En Unasur  dos países  no aceptan jurisdicción para arbitraje: Bolivia por su Constitución y Brasil por norma legislativa, pues nunca ha firmado un TBI, una adhesión a un centro de arbitraje ni el país se ha sometido  a un centro de arbitraje. Sin embargo, la condición de América Latina está cambiando y algunos países dejaron de ser receptores de inversión para convertirse en Estados inversionistas. Productos como el cacao ecuatoriano,  el pisco peruano o el café colombiano están en los cinco continentes. Ahora las empresas de Brasil están construyendo en África, Asia, EE.UU. y Europa, entonces también tenemos que pensar en proteger a nuestras industrias, nuestro comercio, viéndonos también como inversionistas... Por eso se dio la opción a países como Bolivia y Brasil para que puedan ser parte del centro, sin utilizarlo, porque  no sería de uso obligatorio.  

En el caso de Colombia, Perú y Chile, que ya tienen firmados TLC y están comprometidos con el Ciadi, será muy difícil que utilicen el Centro de Unasur, pero si un inversionista ecuatoriano va a Colombia -o viceversa- y tiene problemas con su inversión sí podrá ir  al Centro de Unasur. Mientras que a Bolivia y Brasil se les dio la oportunidad de que, a más del Centro de Arbitraje, utilicen otras alternativas, como la mediación y la facilitación. La diferencia es que un arbitraje termina con un laudo (sentencia) de cumplimiento obligatorio, mientras que la mediación es el arreglo amistoso entre las partes.

Eso representaría una diferencia profunda con el sistema vigente que, por ejemplo, condenó a Ecuador a pagar más de $ 1.700 millones a la petrolera OXY
La principal diferencia entre los centros de arbitraje del mundo y el que propone Unasur es su objetivo: la solución de controversias. Nuestro objetivo no es llegar al laudo, a la condena, bajo el riesgo de dañar una política pública.

Una de las observaciones del presidente Rafael Correa al Ciadi ha sido que sus sentencias han favorecido a las transnacionales.
La filosofía de Unasur es solucionar las cosas con un ganar-ganar, en equilibrio. En este momento el Ciadi o los tribunales ad hoc no son equilibrados, siempre la balanza se inclina por el lado del inversionista “pobrecito” porque el Estado es el malo, cuando ese inversionista puede comprar ese y diez Estados más. Aquí planteamos que ambas partes sean  escuchadas,  pero además que un  arbitraje no impida la aplicación de políticas públicas como salud, educación, impuestos o medio ambiente, es decir, esas políticas no pueden someterse a arbitraje.

¿Los derechos humanos y colectivos serán privilegiados en una posible disputa?
Claro, pero este es un organismo público e independiente que no estará obligado a dar siempre la razón a un Estado, sino a solucionar las controversias. Además, no olvidemos que en una primera etapa servirá a los países de Unasur, pero nuestra meta es que sirva a Centroamérica, a los países del sur en África y Asia. Esto puede ser una alternativa frente al Ciadi y las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, con estándares muy altos de calidad, y  eso tenemos que ganarnos. Lo que queremos es que exista equilibrio, que nadie tenga ventajas sobre nadie y no poner en riesgo los derechos humanos ni las políticas públicas.

¿Aunque un país no haga uso del sistema de arbitraje de Unasur tendrá que contribuir para su funcionamiento?
Ese tema  aún está en construcción porque la primera opción es cobrar por los servicios y no una cuota mensual de los países miembros de Unasur. Podríamos pensar en una cuota, pero eso asusta a algunos países que ya pagan a un montón de centros de arbitraje. Sin embargo, hay consenso sobre que los 12 países somos responsables de su funcionamiento. El Centro de Unasur no será solamente de arbitraje, sino que brindará asesoría sobre  arbitraje e inversión, porque en donde más recursos gastan los Estados es en buscar abogados y asesores. Precisamente, América Latina, al haberse sometido a la mayor cantidad de procesos arbitrales, tiene gran cantidad de expertos brasileños, argentinos, chilenos, peruanos y ecuatorianos radicados en Europa y otras regiones, entonces vamos a traerlos como asesores, consultores o mediadores, y eso significa pagar sueldos con estándares internacionales y brindarles las mejores condiciones laborales.

¿Cómo se garantizará la independencia de esos árbitros con las grandes multinacionales?
Ese es un tema neurálgico: permitir que los propios inversionistas y los Estados escojan a los árbitros, que no existan conflictos de intereses... Es decir, el exgerente de una farmacéutica no podrá ser árbitro en un conflicto donde su exempresa o  de la competencia esté involucrada. Por eso hemos pensado crear listas de árbitros.

¿Cómo se armarían esas listas? ¿Cada país propondrá nombres?
Cada país propondría tres o cuatro árbitros, eso aún está por definirse, y las demás naciones podrán escoger de esa lista, pero lo interesante es que la lista no será obligatoria sino indicativa; es decir, si Ecuador, a pesar de presentar su lista de árbitros -tres ecuatorianos, un argentino y un español- también requiere otro experto, sí podrá solicitar la intervención de un  técnico.

¿Ya hay acuerdo de los 12 países sobre esta primera etapa?
Tenemos acabado ya el texto en un 80%, tal vez algo más. Sin embargo, en la última reunión surgieron temas nuevos para Brasil y Argentina. El primero es porque están  aceptando algo que no han hecho por más de 30 años: el arbitraje. Entonces, si bien no harán uso, sí contarán con los servicios de medicación y facilitación. En el caso de Argentina hay otros temas por definir, pues es el país que a más arbitrajes se ha sometido en el mundo, entonces tiene una experiencia enorme -positiva y negativa- y tiene preocupaciones como saber definir la nacionalidad de un inversionista: si el gerente es ecuatoriano, la empresa está domiciliada en los Estados Unidos y mi socio es europeo, entonces cómo planteo el arbitraje; qué pesa más: el domicilio real, dónde está la inversión, quiénes son los inversionistas, en dónde están registradas sus acciones y más. Básicamente esos dos países han pedido otra reunión del grupo de expertos de alto nivel y nos sentaremos, espero que en los próximos 30 o 60 días, con un texto consensuado. Además, hay que discutir dónde estará la sede.

¿Qué ciudades están propuestas?
Todas las capitales de los 12 países podrían servir, pero todavía no está definido y creo que eso lo van a discutir los jefes de Estado. Faltaría definir de cuánto sería el primer aporte y otras cosas mínimas.

Ecuador ha analizado la consulta de Argentina, ¿cómo define la nacionalidad de una empresa inversionista?
Nosotros tenemos la normativa de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), básicamente la postura de Ecuador, Colombia, Perú y Bolivia es la normativa andina, un tema que tenemos bastante desarrollado.  

¿Será posible discutir este tema en la reunión de Unasur en Surinam?
Esa reunión  tiene un componente principal  que es entregar la Presidencia Pro Témpore y diálogos sobre la Secretaría General, porque ya debemos designar al Secretario de Unasur, con una serie de funciones que apoyen la Presidencia Pro Témpore. Así que uno de los componentes básicos de esa cita será la designación del nuevo secretario y qué rol tendrá que cumplir, más de coordinación.