“Siempre me resulta extraño cuando los empresarios aparecen y dicen, 'Oh, queremos que nuestras inversiones estén protegidas'. ¿No es eso lo que queremos todos? Me encantaría tener mis inversiones garantizadas. Pero, desafortunadamente, el mercado no funciona de esa manera”. Así se expresó Robert Lighthizer, Representante de Comercio Exterior de los Estados Unidos, recientemente.

El gobierno de Trump ha sido un crítico abierto del arbitraje inversionista-Estado. En la renegociación del Tratado de Libre Comercio (TLC) de América del Norte –el TLC más importante del mundo– el gobierno de Estados Unidos se ha negado a aceptar el arbitraje de inversiones. 

Esto contrasta con las presiones que ha recibido Ecuador por parte de Estados Unidos para firmar un nuevo tratado de protección de inversiones.

La respuesta de Lighthizer a los inversionistas es que adquieran seguros privados para proteger sus inversiones. ¿Por qué no se mantiene la misma postura en el contexto de las relaciones comerciales con Ecuador?

Ecuador ha sido el único país del mundo que llevó adelante una auditoría sistemática de sus tratados de protección de inversiones (TBIs). La evidencia ha sido concluyente, y las pruebas son irrefutables. Sin embargo, la nueva ley económica urgente para el Fomento Productivo ignora esta experiencia y propone re-legitimar los arbitrajes internacionales que han sido altamente dañinos para el país con los mismos falsos argumentos que se usaron en la década de los 1990s para firmar los ya denunciados TBIs.

Antes de analizar la constitucionalidad o no de estos instrumentos, la pregunta a hacerse es arbitraje de inversiones ¿para qué y para quién? Ciertamente no para atraer inversiones y no en beneficio del pueblo ecuatoriano.

El proyecto de Ley Orgánica para el Fomento Productivo presentó a “los Tratados o convenios de protección de inversiones como un medio indispensable para el fomento y protección de las inversiones extranjeras”. ¿Qué evidencia sostiene esta afirmación? Si los TBIs originales no contribuyeron a la atracción de inversiones, ¿por qué lo harán unos nuevos, que otorgarían aún menos beneficios a los inversores que los anteriores?

El texto de ley aprobado por la Asamblea obligaría al Estado a conceder a cualquier empresa extranjera que llega al Ecuador con apenas $ 10 millones el derecho de demandar al Estado en tribunales arbitrales internacionales. Estos artículos son un cheque en blanco. Eliminan la potestad estatal para decidir, caso por caso, si el proyecto de inversión propuesto amerita el riesgo de conceder a las empresas el privilegio de saltarse la justicia nacional. 

Los TBIs no atrajeron inversión extranjera

Después de años de trabajo, la Comisión de Auditoría de los Tratados de Inversión (CAITISA) presentó pruebas contundentes que los TBIs firmados por Ecuador no fueron determinantes en la atracción de la Inversión Extranjera Directa (IED). La Comisión concluyó que el principal flujo de IED hacia Ecuador provenía de Brasil, México y Panamá, países con los que Ecuador nunca firmó un TBI. 

Tanto la literatura internacional, como la actual Comisaria de Comercio de la Unión Europea, Cecilia Malmström, han reconocido que falta evidencia clara que la firma de TBIs contribuya a la atracción de inversiones.

El problema más grave no fue que los beneficios no se materializaron, sino los costos descomunales que los arbitrajes en base a los TBIs ocasionaron al Ecuador.

Hasta mayo de 2017, como consecuencia de las 26 demandas de empresas extranjeras contra Ecuador, el Estado había pagado a las empresas extranjeras y abogados extranjeros un total de $ 1.498 millones, lo que equivalía al 62% del presupuesto de salud del año 2014.

En mayo de 2017, el Presidente Correa concretó la denuncia de 16 Tratados de Protección de Inversiones (TBIs). Esta medida no fue impulsiva, llevó más de 10 años tomar la decisión final y superar las presiones internacionales. Tuvo en cuenta innumerables consideraciones jurídicas, políticas y económicas.

La decisión se fundamentó no solo en el hecho que, la Constitución prohíbe en su artículo 422 el arbitraje internacional de inversiones, también pesó el hecho que los costos de estos tratados hayan excedido ampliamente los prometidos beneficios.

Deshacerse de los TBIs toma décadas. Los TBIs denunciados siguen otorgando a los inversores extranjeros la posibilidad de iniciar demandas contra el Estado por 10, 15 y hasta 20 años. Por esto preocupa el apuro con el que se avanza en promocionar la firma de nuevos TBIs. (O)

*Cecilia es investigadora en ciencias sociales, especializada en políticas de protección de inversiones. Trabaja para el centro de investigación Transnational Institute (TNI). Se desempeñó como Presidenta de la Comisión de Auditoría Integral de los Tratados de Inversión y del Sistema de Arbitraje (CAITISA).