Criterios sobre la penalización de la mala práctica profesional
Dr. Stalin Raza Castañeda
Magister en Derecho Económico (Universidad Andina Simón Bolívar)
A propósito de la reciente aprobación en la Asamblea Nacional del Código Orgánico Integral Penal, se han visibilizado debates sobre aspectos fundamentales de la Filosofía Moral, que adquieren relevancia práctica cuando son trasladados a regulaciones jurídicas y que han permanecido socialmente postergados en Ecuador durante largo tiempo; tales los casos de aspectos que parecerían encerrar desacuerdos morales fundamentales como la protección de la vida desde la concepción, la permisión del aborto, la identidad de género y la libertad de elección sexual, donde resulta claro que es necesario ampliar de manera sincera el debate público.
Otro de los temas que ha concitado gran interés y creciente resistencia, principalmente por parte de los profesionales de la salud y podría decirse que con bastante razón, es la incorporación al Código del delito de “homicidio por mala práctica profesional” que se encuentra tipificado en el artículo 146 del proyecto aprobado en días anteriores. La preocupación tiene que ver con dos aspectos fundamentales: el primero, una evidente falta de información respecto de los alcances del tipo penal; y el segundo, la negativa herencia que la aplicación de la figura del “homicidio inintencional” ha dejado tanto en las familias de las víctimas de negligencias médicas, como en los propios médicos, cuya preocupación es exponerse a una avalancha de procesamientos penales que vuelva imposible el ejercicio de su profesión. Sobre esto último, vale decir que el carácter eminentemente causalista de la tipificación del homicidio inintencional en el Código Penal aún vigente, pudo haber conducido a soluciones inadecuadas, debido a la insuficiencia de criterios normativos que funcionen como correctivos a aplicarse respecto de la mera producción de resultados lesivos en el mundo físico (causal) para dotar a las decisiones judiciales de un verdadero sentido de justicia.
Si bien es verdad que la nueva redacción del tipo penal es técnicamente mejor y doctrinalmente más avanzada que la forma en que se encontraba tratado el homicidio inintencional, no es menos cierto que resultó también insuficiente al momento de establecer el cuadro completo de lo que podría configurar una norma penal que permita regular de mejor forma los tipos de casos que se producen con ocasión del ejercicio imprudente de cualquier profesión y más aún, de las profesiones relacionadas con la salud, que como todos sabemos, además de ser un derecho, constituye también un servicio público cuya prestación responsable debe ser garantizada por el Estado.
Una propuesta razonable para conciliar las justas demandas de las víctimas, con las no menos apreciables preocupaciones de los profesionales de la salud, es que ya sea en la reconsideración de la votación que haga la propia Asamblea o en el ejercicio de colegislación que haga el Ejecutivo, se incorporen de manera taxativa en la redacción del tipo penal, las categorías de “incremento del riesgo permitido”, “principio de confianza”, “posición de garante” y “prohibición de regreso”, según se explica a continuación:
1. La noción de riesgo permitido, en los casos de mala práctica profesional, tiene que ver con la exposición normal, en términos socialmente aceptable, a que se encuentra sujeto el ejercicio de una determinada profesión y en el caso de las profesiones relacionadas con la salud, esa noción tiene relación directa con el grado de complejidad de los procedimientos médicos; así por ejemplo, el riesgo permitido en el caso de la prescripción de un medicamento será que se produzca cualquiera de los efectos secundarios descritos para el mismo, pero si el paciente muere porque el médico no le consultó si era alérgico u obvió interrogarle sobre otros medicamentos o substancias que esté ingiriendo al mismo tiempo y a consecuencia de ello se produce la muerte, entonces el médico está “incrementando” el riesgo permitido y debe responder penalmente.
Los límites de los riegos permitidos en estos casos se encuentran previstos en los respectivos protocolos y demás instrumentos que conforman la denominada lex artis y actualmente, al menos en la medicina, se encuentran bastante bien procesados. De ello se deduce que para el caso del riesgo permitido, es necesario hacer constar que la conducta imprudente punible debe traducirse en un “incremento injustificado” de tal riesgo permitido.
2. En cuanto a la “posición de garante” es necesario manifestar que en el caso del ejercicio de una profesión, dicha posición debe asumirse por un criterio de lo que se denomina “competencia institucional”, determinada por la obligación social que tienen los profesionales de la salud en el presente caso, de proteger la vida e integridad física de sus pacientes. Es esta posición de garante la que determina el vínculo jurídico que los obliga a un ejercicio responsable.
3. El “principio de confianza” surge en cambio de las interacciones que los seres humanos deben realizar cuando ejecutan una determinada actividad. Para el caso de la medicina el mejor ejemplo es un procedimiento quirúrgico que requiere de la participación de un equipo, donde tanto el cirujano principal y sus ayudantes, el médico anestesiólogo, instrumentistas, circulantes y el personal responsable de la limpieza y abastecimiento de insumos del quirófano, ejercen unos roles determinados y cada uno debe responder no más que por sus respectivos roles, confiando en que los demás se hacen responsables por los suyos, sin que pueda imputársele al cirujano responsabilidad por la mala administración de anestesia que pudiera hacer el anestesiólogo; o viceversa, imputársele al anestesiólogo el mal procedimiento del cirujano. Si este principio de confianza decayera o no existiera, sería imposible entonces la realización del procedimiento y es por ello que su preservación exige que cada interviniente en el procedimiento deba responder exclusivamente por el rol que le corresponde.
4. La “prohibición de regreso” es una noción asociada también al criterio de los roles que una persona ejerce en una sociedad o en un grupo de trabajo; así, por ejemplo, no se podría acusar a una enfermera por administrar un medicamento intravenoso en una dosis que produce efectos letales si ésta le fue prescrita bajo responsabilidad del médico, o imputársele al médico la indebida administración de un medicamento por parte de la enfermera; de tal suerte, que es imposible –normativamente- imputar a una persona por un resultado que no se corresponda con el ejercicio específico de su rol.
Todas estas categorías pertenecen al ámbito de la denominada teoría de la imputación objetiva, que aparece como un criterio acertado para tratar precisamente casos de delitos imprudentes y de delitos omisivos, en la medida en que proporciona herramientas conceptuales que permiten solucionar mejor los casos, superando tanto posiciones eminentemente causales, como postulados ontologistas propios del finalismo, para situarse en la vertiente teórica del funcionalismo penal que parece ser fuente de inspiración del nuevo Código y que propugna criterios de imputación normativos provenientes de la realidad social y de los roles tanto institucionales como individuales que cada uno ejercemos.
