Nuestra Constitución reconoce expresamente la seguridad jurídica como principio constitucional. En 2011, el Ecuador se pronunció en referéndum para transformar el sistema judicial lento e ineficiente y avanzar hacia una verdadera seguridad jurídica. Ya no se necesita privatizar la justicia a instancias arbitrales privadas que, además, están llenas de conflictos de interés.

Desde 2008, iniciamos la denuncia de los tratados bilaterales de inversión (TBI) y su sistema de arbitraje. Como parte de este proceso, la Corte Constitucional los declaró inconstitucionales. Según el artículo 96 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, los efectos implican que ninguna autoridad podrá aplicar el contenido de una disposición jurídica declarada inconstitucional.

Luego de 2008, el país ha sido víctima de decenas de arbitrajes y del laudo más grande de la historia mundial: el caso Occidental. No podemos omitir que de acuerdo al artículo 52(3) del Convenio del Ciadi, el Presidente del Banco Mundial es quien nombra a todos los árbitros de última instancia en los arbitrajes en el Ciadi, su entidad adscrita. La Comisión de Auditoría Ciudadana que el Presidente de la República acaba de constituir investigará estos tratados y casos de arbitraje y estamos seguros que replicará el éxito nacional y mundial que tuvo la Comisión de Auditoría a la Deuda Externa. Por estas razones, y para dar seguridad jurídica a todas las partes, incluyendo al Estado, el Ecuador debe avanzar en la conclusión del proceso de terminación de los TBI pendientes, en estricto apego al derecho internacional de conformidad con el artículo 56 de la Convención de Viena, mediante un esfuerzo expedito y conjunto entre la Función Ejecutiva y la nueva Asamblea Nacional.

En sustitución de los TBI y en cumplimiento de nuestro principio de privilegiar al ser humano sobre el capital, el país emitió una ley nacional de la más alta jerarquía después de la Constitución: el Código Orgánico de Producción, Comercio e Inversiones, un modelo innovador de incentivos y garantías, pero también de obligaciones, para inversionistas extranjeros y también nacionales que apuesten por el país.

Para acceder a los beneficios y garantías específicas del Código de la Producción, los inversionistas deben firmar un contrato de inversión con el Estado, en el cual se establecen los requisitos de desempeño empresarial, se explicitan los incentivos a la misma y se otorga estabilidad jurídica por un plazo de hasta 15 años. Los requisitos de desempeño están vinculados a la generación de encadenamientos nacionales, valor agregado, empleo y, por supuesto, transferencia tecnológica. Ya hemos firmado contratos con una decena de empresas por más de 2.504 millones de dólares en inversión directa.

El contrato de inversión es un mecanismo muy superior a un TBI, pues además de incluir requisitos de desempeño, incentiva y protege a las inversiones específicas acordes con nuestra planificación para el desarrollo, no a cualquier empresa. Es más, uno de los casinos afectados por la aplicación de los resultados de la consulta popular de 2011 ha iniciado acciones contra el Estado al amparo de unos tratados bilaterales de inversión. Por esta razón, en el acuerdo alternativo que propondrá el Ecuador a la comunidad internacional, las protecciones deben estar condicionadas al cumplimiento de los requisitos de desempeño empresarial que consten específicamente en los contratos de inversión.

Adicionalmente, el Ecuador ha tomado acciones contundentes para avanzar en la transformación del sistema internacional de protección de inversiones y arbitraje, tomando como punto de partida la región latinoamericana. En la primera cumbre de la Celac, los Jefes de Estado y de Gobierno dispusieron a sus ministros el estudio de una instancia de solución de controversias de inversiones. En la Unasur, luego de un arduo trabajo y por el liderazgo del Ecuador, el nuevo centro regional de solución de controversias está por oficializarse, alejado de los conflictos de interés de países hegemónicos. Hace pocos días, en Guayaquil se constituyó la Conferencia Ministerial de Estados Latinoamericanos Afectados por Intereses Transnacionales para coordinar acciones jurídicas y políticas conjuntas.

Finalmente, se creará un Observatorio Internacional para recoger las experiencias de otros países del mundo como Noruega, Sudáfrica, India, Bolivia, Venezuela, Argentina, Australia que han revisado su política de tratados de inversión. Varios países de Sudamérica enfrentan situaciones similares a la nuestra, con un total de 115 arbitrajes en contra de Estados de la región, principalmente por sus políticas de soberanía de recursos naturales y de regulación a los servicios básicos. Pero el mayor reto de los países es evitar la “carrera hacia abajo”. Nuestra región debe avanzar en un tratado internacional para cooperar y no competir frente al capital transnacional: salarios mínimos comunes, normas ambientales mínimas comunes, regalías mínimas comunes y sistema de solución de controversias común, entre otros.

Por Andrés Arauz, subsecretario de Inversión Pública