Desde una perspectiva del positivismo jurídico, el juez representaba “la boca de la ley” y se caracterizaba por operar en la aplicación directa de las prescripciones previstas en la norma legal. Los administradores de justicia utilizaban la subsunción como práctica hermenéutica que no reconocía ni dialogaba con otras formas de razonamiento ni pensamiento crítico moral al orden establecido por la ley.

El neoconstitucionalismo como ideología, categoría y cultura jurídica en construcción pretende que los jueces asuman un rol preponderante en la defensa de la Constitución, que pasen a ser sus permanentes garantes, para lo cual les corresponde ponderar principios y valores que complementen la subsunción de hechos en normas, imponiendo la búsqueda de soluciones constitucionalizadas a los conflictos que se presentan en la sociedad.

Este ejercicio permitiría rescatar y reencontrar la deconstrucción del Derecho como una práctica social.

La interpretación de la norma ya no consistiría en una aplicación cerrada y mecánica de la ley, sino en posicionar las necesarias reflexiones que permitan materializar los contenidos de las normas con orientaciones axiológicas que expliquen y guíen los razonamientos de los(as) operadores(as) de justicia.

En consecuencia corresponde replantear las responsabilidades de los servidores judiciales, exigirles mejores y mayores argumentos sustentados en los principios que encarna el texto constitucional. Los enunciados y fundamentos de sus resoluciones deben ampliar y justificar por qué han tomado ciertas decisiones y no otras, qué derechos expresan sus razonamientos y qué razones constitucionales son las que adoptan en sus criterios. Por ello, cobra central importancia la construcción de sus actividades argumentativas porque deben reflejar una interpretación jurídica con razones que constitucionalicen el ordenamiento jurídico.

Esto supone que nuestros jueces amplíen sus niveles de especialización y conocimiento del Derecho, que discutan las normas con enfoques de valores en sus distintas orientaciones: formales, sustanciales, prácticos. Esta exigencia también implica que sus evaluaciones no conciernan exclusivamente a criterios cuantitativos, sino también variables que reconozcan la importancia de la argumentación y del desarrollo del Derecho en el trabajo de los operadores de justicia como mecanismo que contribuya a la realización de objetivos sociales.

La interpretación jurídica también entraña posibles niveles de discrecionalidad, por ello, es indispensable que las decisiones judiciales expresen la calidad de criterios motivados que significa también la calidad en la argumentación realizada.

La argumentación como proceso, pero también como resultado debe enmarcarse en la profundización del Derecho Constitucional para todo el ordenamiento, a proveer y hacer posible los derechos y garantías, los instrumentos internacionales, la jurisprudencia constitucional y los controles respectivos de convencionalidad, todo esto en correspondencia con las disposiciones específicas en cada materia jurídica.  

El Derecho realmente existente es aquel que se debate y se construye en las interpretaciones judiciales, en su capacidad para hacer posible otra ciencia jurídica con las observaciones del juzgador que argumenta idóneamente al innovar y crear la justicia en su decisión.