Si bien el pasado 2 de noviembre concluyó el ‘Caso Oxy’, Ecuador aún afronta más arbitrajes internacionales con otras multinacionales, particularmente con empresas petroleras que, pese a haber inobservado leyes internas y cláusulas contractuales, se han amparado en los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) para exigir al país millonarias indemnizaciones.

El procurador General del Estado, Diego García, en entrevista con EL TELÉGRAFO previo a su viaje a París para asistir (desde hoy y hasta el viernes) a la audiencia de daños dentro de la demanda arbitral entablada por la petrolera francesa Perenco, se refiere a los “defectos” del sistema de arbitraje internacional, creado para favorecer a los inversionistas.

Concluida la demanda de arbitraje entablada por Occidental Corporation (Oxy) en contra de Ecuador, que finalizó con el laudo del Ciadi que obliga al país a pagar $ 1.061 millones, ¿cuántos casos más de arbitraje afronta Ecuador y ante qué organismos?

Ecuador tiene 11 arbitrajes adicionales, algunos de ellos ante el Centro Internacional de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), y la mayoría son arbitrajes ad-hoc (creados para dar una solución específica) bajo reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (Uncitral, por sus siglas en inglés).

De esos 11 casos, ¿cuántos se ventilan en el Ciadi?

Está Perenco (que sigue contra el Ecuador tras la reforma a la Ley 42 de octubre de 2007, que determinó que el 99% de las ganancias extras por el incremento del precio del crudo de las empresas petroleras se revierta al Estado); Burlington (compañía que operó en consorcio con Perenco los Bloques 7 y 21, que también se dice afectada por la Ley 42); y Murphy (por supuesta violación del TBI firmado entre Ecuador y EE.UU., por la Ley 42).

Desde una óptica técnico-jurídica, ¿qué tan difícil le ha resultado a la Procuraduría velar por los intereses del país frente a este tipo de demandas arbitrales de grandes corporaciones que se amparan en los TBI?

El sistema de arbitraje internacional de inversiones tiene múltiples defectos, uno de ellos es que fue creado desde la perspectiva de los inversionistas; por lo tanto, fundamentalmente, busca servir a los inversionistas, tanto así que un Estado no puede presentar una demanda bajo el sistema y solo lo pueden hacer los inversionistas que están protegidos por los TBI.

¿A qué se debe aquello?

Esto se produce básicamente por la forma en que se suscribieron los TBI en los años noventa, en los que no se buscó definir con claridad cuáles eran los estándares de protección a los que estaba dispuesto un Estado, y solo se siguieron fórmulas que presentaron los países que impulsaban ese tipo de acuerdos.

Se lo hizo entonces pensando en los inversionistas, para proteger la inversión frente a los países, pero no se estableció responsabilidades de los inversionistas y estándares claros que permitan definir el valor de la ley y la justicia interna frente al derecho internacional.

¿Qué tanto puede servir el caso Oxy de insumo a la Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje Internacional en Materia de Inversiones (Caitisa), creada en 2013 por el Gobierno para analizar el proceso de negociación de los TBI y otros acuerdos de inversión suscritos?

No sé del estado actual del informe que prepara la Caitisa, pero supongo que si ellos todavía quieren incorporarlo a su análisis, harán el requerimiento de la información a la Procuraduría.

Nosotros les hemos proporcionado hasta el momento la información de todos los casos que manejamos, de manera que si ellos están a tiempo para incorporarla, seguramente van a requerirla.

Son $ 1.061 millones los que deberá pagar Ecuador a Oxy, ¿la Procuraduría esperaba ese desenlace y a cuánto ascendería esa suma tomando en cuenta que se incluirán intereses desde 2006 y el pago de las costas judiciales?

La PGE básicamente se ha enfocado en la argumentación legal, la cual por supuesto tiene un efecto en la cuantificación.

Por ejemplo, la argumentación legal planteaba la falta de competencia del Tribunal Arbitral del Ciadi para resolver respecto del 40% que fue cedido por Oxy a compañías de países no protegidos por el TBI entre Ecuador y EE.UU., lo que tuvo efecto directo en la reducción del 40% en el laudo final, lo que significó $ 700 millones.

Sin embargo, la cuantificación del costo final (a pagar) le corresponde al Ministerio de Finanzas, que es el organismo encargado de cumplir con las decisiones judiciales dentro y fuera del país.

Se buscará que ese resultado sea aún más beneficioso de lo que ya es, a través de una negociación amistosa que nos permita reducir el monto a pagar o tener plazos o formas de pago que permitan al Ecuador cumplir sin afectar su financiamiento.

Tras el laudo final, ¿le queda algún recurso legal todavía al Ecuador para evitar el pago a Oxy o es de última instancia y de cumplimiento obligatorio?

De acuerdo con el convenio Ciadi, decisiones de anulación son definitivas. Primero, no hay la posibilidad de una apelación del laudo como tal, y luego, una vez decidido el pedido de anulación, la única posibilidad es que los temas en que haya existido una anulación sean discutidos por la parte perjudicada por esa decisión; no hay más recursos.

¿Qué alternativas tiene Oxy para cobrarle al país?

El proceso en el Ciadi ha concluido, la acción (de cobro) es ejecutable. Oxy podría optar por iniciar un proceso de ejecución (judicial) en cualquier país en donde considere que el Estado ecuatoriano tiene bienes, o acudir a un mecanismo de solución amistosa directa con el país.

En este momento Ecuador está buscando un acuerdo amistoso con Oxy, de manera que podamos encontrar una fórmula de pago que haga innecesarios los mecanismos de ejecución.

Hay voces que consideran que la decisión administrativa de declarar la caducidad del contrato con Oxy en 2006 no implicó un perjuicio para el Ecuador sino más bien una ganancia al explotar directamente el Bloque 15 y administrar esos ingresos. ¿Qué criterio le merece esto?

Cuando se tomó la decisión administrativa de declarar la caducidad, no creo que se hayan hecho valores respecto a lo que Ecuador podía obtener frente al riesgo de un arbitraje internacional y una indemnización. Entonces, no fueron cálculos económicos los que llevaron a ello.

Lo que llevó a decidir la caducidad fue que el contrato y la ley preveían que en caso de que Oxy incumpliera y cediera derechos sin contar con la autorización del Ministro de Energía y Minas de ese entonces (Iván Rodríguez), la sanción que correspondía dictar era la caducidad y sus efectos, de acuerdo con la Ley, es decir la reversión de los bienes a favor del Estado.

Sin embargo, viéndolo en este momento retrospectivamente, seguramente quienes hagan el análisis económico de los ingresos frente a los egresos que recibió el Ecuador por la caducidad del contrato con Oxy y que tendrá que pagar por declarar la caducidad del contrato ($ 1.061 millones), verán que el resultado es muy favorable para el país en términos económicos. (I)

Hoy se inicia la audiencia en París

La demanda de Perenco alcanza los $440 millones

Durante toda la semana se desarrollará en París (Francia) la audiencia relativa a la etapa de daños dentro del procedimiento arbitral iniciado por la compañía Perenco en contra del Estado ecuatoriano.

La Procuraduría General del Estado (PGE) informó de la audiencia ante el Tribunal integrado por los árbitros Peter Tomka (presidente), Neil Kaplan y Christopher Thomas.

En las audiencias, las partes presentarán sus alegatos orales, así como los testigos y expertos que apoyan los argumentos presentados en la etapa de daños.

Esta etapa procesal se inició el 19 de diciembre de 2014, con la presentación de la demanda por parte de la compañía francesa y concluirá con esta audiencia, luego de la cual el Tribunal deberá dictar su fallo final.

La Procuraduría General indicó que el Ecuador ha comparecido en esta etapa de daños con una expresa reserva de los derechos que le asisten al Estado ecuatoriano, pues considera que el laudo de responsabilidad dictado por el Tribunal de manera previa al inicio de esta etapa procesal es el resultado de una “indebida aplicación del derecho internacional y del derecho ecuatoriano”.

Perenco entabló el arbitraje en contra del Estado por $ 440 millones (más intereses) aduciendo una supuesta violación del Tratado Bilateral de Inversión (TBI) y de los contratos de participación de los bloques 7 y 21 en los que operaba en consorcio con Burlington, la que también entabló un proceso similar contra el país.

En ambos procesos arbitrales el Ecuador interpuso contrademandas por contaminación ambiental y falta de mantenimiento de la infraestructura de los bloques concesionados. (I)