De acuerdo a nuestra Constitución el derecho penal debe guiarse por un principio de mínima intervención. El Estado no debe sancionar penalmente todas las conductas que puedan ser consideradas antisociales, sino únicamente los casos donde existe un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los individuos. Un riesgo que transgreda las condiciones elementales de sobrevivencia de la sociedad.
Esta es para mí la piedra fundamental en la que se erige la sentencia de Corte Constitucional que en abril del año pasado despenalizó el aborto en casos de violación. En su análisis la Corte consideró que esta medida era injusta, desproporcional e inadecuada; y fue más allá, dijo también que penalizar el aborto en casos de violación no solo no desincentiva su práctica, sino que crea afectaciones y perjuicios a otros derechos constitucionales; pues las mujeres que desean abortar acuden a la clandestinidad y ponen en riesgo su salud y su vida.
La Corte Constitucional determinó con total claridad que del artículo 45 de la Constitución -en el que se habla de la protección de la vida del que está por nacer- no se desprende ninguna obligación estatal de criminalización de las mujeres víctimas de violación. También dijo que existe tensión entre principios y derechos constitucionales relacionados con la despenalización del aborto consentido en otros escenarios, y que la Asamblea Nacional debe aplicar la coerción estatal de forma justa, ponderada y proporcional de modo que la vía penal no pueda ser usada como la respuesta para toda situación, pues por su afectación a la libertad el derecho penal es de última ratio. ¿Qué quiere decir última ratio? Es una expresión en latín que significa literalmente recurso final, o recurso extremo. Es el último instrumento al que se debe recurrir para conseguir un fin.
Otro elemento importantísimo de la sentencia que despenalizó el aborto en casos de violación fue el análisis que hizo sobre el trato diferenciado que criminalizaba el aborto en las mujeres violadas que no sufrían de discapacidad mental.
En determinadas circunstancias pueden existir tratos diferenciados debidamente justificados en forma objetiva y razonable. No todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio porque no toda distinción de trato puede ser considerada ofensiva por sí misma a la dignidad humana. Solo es discriminatoria la distinción que carece de justificación objetiva y razonable. Existen en efecto ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico y la distinción en estos casos puede ser un vehículo para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles, pues una cosa es la igualdad formal y otra muy diferente es la igualdad material.
Por eso la Corte Constitucional en su sentencia determinó que la distinción entre mujeres con y sin discapacidad mental era injusta y que ninguna mujer violada debía ir presa si decidía abortar. Pero que algunas mujeres pueden pertenecer a más de un grupo de atención prioritaria y enfrentar doble o múltiple vulnerabilidad, y están en una situación aún más compleja y grave, por lo que requieren de mecanismos diferenciados e intersecciones de protección de acuerdo a su condición y distintas necesidades.
Con todo esto, abruma leer que el veto presidencial hizo caso omiso de estos análisis tan profundos y claros. Duele leer que el Ejecutivo pretenda poner requisitos para el acceso al aborto en casos de violación que más que requisitos, son obstáculos re victimizantes.
El aborto por violación ya no es delito. Nunca más una niña, adolescente o mujer que ha sido violada podrá ser procesada penalmente por abortar. Sin embargo, el pedir que las víctimas de violación, sin importar su edad, circunstancias, condición social y económica o lugar en el que habiten deban, no solo denunciar en Fiscalía este crimen, sino además realizar una declaración juramentada ante notario público para relatar el hecho horrendo que vivieron, hará que muy probablemente las mujeres más precarizadas sigan abortando en la clandestinidad. Porque donde la penalidad ya no es un límite, la pobreza sí lo es.