Para Robert Alexy, una concepción realista de la relación democracia-derechos fundamentales sostiene dos tesis opuestas: (1) Los derechos son profundamente democráticos; y, (2) Los derechos son profundamente antidemocráticos. Lo primero, puesto que “los derechos fundamentales aseguran el desarrollo y la existencia de las personas, gracias a la garantía de los derechos de libertad y de igualdad, capaces de mantener estable el procedimiento democrático”. Lo segundo, visto que los derechos fundamentales desconfían del proceso democrático: “Con el sometimiento incluso del legislativo privan de poder de decisión a la mayoría parlamentaria legitimada”. Luego señala: “Esta doble naturaleza de los derechos fundamentales debe contrariar a los defensores de una doctrina pura”. Y termina: “La cuestión aquí ha de ser precisamente cómo pueda hallarse una vía media entre ambas opciones extremas”.
Me parece que la posición de Alexy se puede criticar por varias razones, además de que lleva a confusiones innecesarias: en principio, no se entiende la manera en que sería posible una “vía media” entre dos proposiciones que están en relación de contradicción y, por otro lado, no se ve por qué los derechos serían profundamente antidemocráticos porque privan de poder de decisión a la mayoría parlamentaria legitimada. Nada hay de extraño en esa desconfianza en el proceso democrático si por “proceso democrático” se entiende “regla de mayoría”, por muy parlamentaria que sea. La regla de mayoría no es definitoria o exclusiva de los sistemas democráticos; la cuestión es que en la democracia esta regla sirve de método de decisión, mientras que los derechos sirven de límite. Entiendo que Alexy se refiere a la existencia de algún tipo de tensión entre la política y el mantenimiento de los derechos. No es difícil aceptar que este problema se presenta, pero transformado, puesto que no hay régimen en el mundo donde todos los derechos sean siempre respetados y salvaguardados de las mayorías parlamentarias. Son, entonces, dos diferentes discusiones: una teórica y otra fenomenológica. No hay regímenes perfectos de democracia y derechos fundamentales. De acuerdo, pero no por las razones de Alexy. (O)