Si la petrolera estadounidense Chevron ganaría el arbitraje que mantiene en la Corte de La Haya contra el Estado ecuatoriano, por supuesta negación de justicia y amparado en un Tratado Bilateral de Inversiones (TIB), “podría quebrar” al país con un arbitraje “írrito”. Ese es el escenario que dibujó el jueves pasado el presidente Rafael Correa en Guayaquil. Chevron fue condenada en Ecuador a pagar $ 9 500 millones por daños ambientales causados en la Amazonía por Texaco (empresa que Chevron compró en 2001) y busca que el Estado se haga responsable de ese pago esperando que La Haya condene al país.

Las sospechas sobre la conveniencia de esos tratados y sobre las instancias de arbitraje -generalmente con sede en países desarrollados y que fallan a favor de las empresas- a las que Ecuador está sometido, llevaron al Gobierno a crear en mayo la Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje Internacional en Materia de Inversiones (Caitisa).

La semana pasada, ese grupo se reunió en Quito para estructurar la metodología de trabajo y avanzar en el análisis exhaustivo de 26 tratados internacionales firmados entre 1990 y 2006, así como 36 arbitrajes internacionales en los que Ecuador está involucrado.

El grupo de alto nivel, conformado en octubre, está comandado por el expresidente de la Corte Constitucional de Colombia y excandidato presidencial en 2002 por la izquierda, Carlos Gaviria y está integrado por otros 7 expertos, 6 internacionales y 1 nacional, así como por 4 autoridades gubernamentales.

Gaviria confirmó que la Caitisa tiene previsto presentar su informe final en junio. El plazo puede extenderse por 8 meses más. Esa Comisión recuerda a la que trabajó en el análisis de la deuda externa del país y que derivó, tras un informe presentado en 2008, en la decisión de Correa de no pagar la deuda considerada “ilegítima”.

“Es evidente que cuando un estado poderoso y un estado débil celebran tratados, como cuando 2 partes contratan, la parte más fuerte lleva las de ganar. Por tanto, ordinariamente, son convenios o tratados asimétricos”, anticipó Gaviria. Los comisionados están examinando los TBI, los casos en los tribunales internacionales, los dictámenes de las instancias de arbitraje contra Ecuador y también la relación existente entre el modelo de desarrollo y la inversión extranjera.

Con el informe final, el Gobierno tomará una resolución. Según Pabel Muñoz, quien está al frente de la Secretaría Nacional de Planificación (Senplades), entidad que coordina la Comisión, las opciones serán “mantener los TBI, que seguramente no aplicaremos, la denuncia o la opción de renegociación de los tratados”. Explicó que la tendencia de las empresas de denunciar a los Estados se produce cuando llegan gobiernos que buscan cambios. “El 70% del total de demandas registradas entre 2001 y 2012 se presentó en el Gobierno del presidente Correa”, afirmó Muñoz.

Aunque el primer TBI se firmó en 1968 con Suiza, la Comisión decidió acotar su trabajo al período 1990-2006 porque en ese momento hubo una “efervescencia para la firma de TBI, que es la época neoliberal” en la que las transnacionales buscaban “protegerse” de la “famosa inseguridad jurídica” de la que acusaban a los Estados, sostuvo.

Amparado en el TBI con Estados Unidos de 1997, la petrolera estadounidense Occidental presentó una demanda de arbitraje en 2006 contra el Estado ecuatoriano. Solicita una compensación de $ 3 370 millones, equivalente al 9% del presupuesto. La empresa considera que se vulneraron sus derechos cuando el Estado terminó anticipadamente y de forma unilateral un contrato petrolero, mientras Ecuador justifica la decisión, alegando violación del contrato y las leyes nacionales. Pero ese es solo 1 de los 12 procesos de arbitraje activos -hasta el 12 de julio de este año, según datos de la Procuraduría- en el que Ecuador se encuentra demandado por empresas extranjeras (gráfico 1).

En varias ocasiones el presidente Correa ha cuestionado a los TBI y a las actuaciones de cortes internacionales. “Estos son los mecanismos del imperio, del nuevo capitalismo. La realidad es que estos tratados de protección recíproca son un verdadero atentado a la soberanía”, señaló en una ocasión. A través de la Unión de Naciones Suramericanas (Unasur), Correa propuso la creación de centros de arbitraje internacional, una iniciativa que todavía no ha podido concretarse.

Tras la Constitución de Montecristi de 2008, la Corte Constitucional declaró la “inconstitucionalidad” de los TBI, y la Asamblea Nacional se encargó inicialmente del análisis y debates para terminar con esos acuerdos.
Antes de la nueva Constitución ya se habían denunciado otros convenios. En total, según la Senplades, 9 tratados terminaron el proceso de denuncia (Cuba, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Paraguay, República Dominicana, Uruguay y Finlandia), 12 más han sido denunciados y el trámite continúa (Alemania, Francia, Reino Unido, Suecia, China, Chile, Holanda, Venezuela, Canadá, Estados Unidos, Suiza y Argentina) y solo 5 no han recibido ningún tratamiento (Italia, Rumania, Perú, Bolivia y España) (gráfico 2).

La asambleísta María Augusta Calle, vicepresidenta de la Comisión de Relaciones Internacionales, encargada del tema, confirmó que no tienen previsto analizar más casos, ni realizar votaciones en el pleno sobre TBI’s. Seguramente, se esperará el informe de la Comisión.

La injusticia como negocio

“De poco sirve ir a juicio contra el diablo cuando el tribunal se lleva a cabo en el infierno”. Con esa frase de una obra de Humphrey O’Sullivan empieza el libro Cuando la injusticia es negocio de Pia Eberhardt y Cecilia Olivet (uruguaya), esta última vicepresidenta de la Caitisa. El estudio muestra “cómo firmas de abogados, árbitros y financiadores alimentan el auge del arbitraje de inversiones”.

Incluso habla de una lucrativa “industria del arbitraje” en la que una élite de abogados especializados en legislación internacional sobre inversiones mantiene fuertes vínculos personales y comerciales con las multinacionales. Los tratados internacionales de inversión son usados por poderosas corporaciones “para demandar a los Gobiernos cuando estas consideran que un cambio en las políticas del Estado -aun cuando el cambio busque proteger a la salud pública o el medio ambiente- afecta sus ganancias”, dice el informe. Detalla que en las últimas 2 décadas el número de casos de arbitraje en materia de inversiones y los montos de las demandas se dispararon, pasando de 38 casos en 1996 (registrados en el Ciadi, tribunal de arbitraje del Banco Mundial) a 450 casos en 2011.

La cuantía de las demandas también se incrementó. Los costos legales y arbitrales de una disputa entre un inversionista y un Estado suman, en promedio, más de $ 8 millones, aunque pueden superar los $ 30 millones. “Todos estos costos son financiados con los impuestos de los contribuyentes, incluso en países donde hay personas sin acceso a servicios básicos. Por ejemplo, con los 58 millones de dólares que el Gobierno filipino gastó en defenderse de 2 demandas presentadas en su contra por el operador aeroportuario alemán Fraport, se podrían haber pagado los salarios de 12 500 profesores durante todo un año o vacunado a 3,8 millones de niños y niñas contra enfermedades como la tuberculosis, la difteria, el tétanos y la polio”, indica el estudio.

Además, un pequeño y compacto grupo de abogados y árbitros de países del norte domina “la industria del arbitraje”. Algunos datos: 3 grandes firmas de abogados, White & Case, de Estados Unidos; Freshfields, de Reino Unido; y King & Spalding también estadounidense, participaron en 130 casos de tratados de inversión solo en 2011, las 2 últimas son firmas que representan a Burlington y Chevron en sus casos contra Ecuador. Además, solo 15 árbitros, casi todos de Europa, Estados Unidos y Canadá, han resuelto el 55% de todas las disputas conocidas en base a tratados de inversión. Según el libro, la mayoría de esos árbitros tiende “a defender los derechos de inversores privados por encima del interés público, lo cual pone de manifiesto un sesgo inherente a favor de las corporaciones”.