Como académico en el área de la propiedad intelectual y su rol en el estímulo y el acceso a la innovación y el acceso a bienes y servicios, veo con interés al proyecto de ley denominado “Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, la Creatividad y la Innovación”, denominado Código Ingenios, que lo está impulsado Ecuador.

En particular es llamativa una disposición que busca aumentar la calidad de las patentes e incentivar la competencia. El artículo 253 indica que no se consideran invenciones entre otros: “Los descubrimientos, los principios y teorías científicas y los métodos matemáticos, el software o el soporte lógico, como tal; los polimorfos, metabolitos, formas puras, tamaño de partículas e isómeros”.

El artículo establece que no se consideran invenciones las que suelen ser variaciones a medicamentos de sintésis química ya conocidos, en particular, polimorfos e isómeros. Esto busca elevar los estándares de patentabilidad y que solo se conceda la exclusividad para fabricar, importar y comercializar a aquellos productos que verdaderamente lo merezcan. Esto es, aquellos que tengan altura inventiva, no sean obvios y sean novedosos. No a moléculas (medicamentos) ya conocidas con meros cambios en su estado físico o variantes que por regla general son obvios o predecibles. Algunas de estas variantes requieren esfuerzos y trabajo rutinario de laboratorio, pero eso no implica necesariamente que tengan altura inventiva y que merezcan patentes. Otros polimorfos se consideran descubrimientos y por lo tanto no deberían ser patentables.

Esta disposición del proyecto Ingenios está inspirada en experiencias positivas y normas existentes en India (2005), Filipinas (2008) y Argentina (2012). En Brasil también hay proyectos de ley que han intentado adoptar medidas semejantes. Estas buscan evitar el doble patentamiento, mantener el estímulo a la innovación genuina, pero evitar patentes superfluas y así incentivar la competencia. Con ella se contribuye-en parte- a la reducción de precios y a un mayor acceso a medicamentos y otros elementos como insumos agrícolas, fertilizantes y otros. (Si las leves mejoras no terapéuticas de algunas de estas moléculas son de utilidad físico-química para efectos de logística, almacenamiento y transporte esto será reconocido por el mercado y no es necesario sobreprotegerlas con patentes adicionales, pueden diferenciarse mediante marcas).

Dicho artículo es compatible con el ordenamiento jurídico internacional, en particular con el Convenio de Paris y el Acuerdo ADPIC de la Organización Mundial del Comercio. También en mi opinión es compatible con una de las dos posiciones doctrinarias que ha expuesto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (Proceso 96-IP-2015) y con las decisiones de la Comunidad Andina, aunque posiblemente esto será objeto de debate. Queda la duda de si en su redacción actual sería plenamente aplicable a los medicamentos biotecnológicos, estos son de alto costo, se emplean paras patologías como cáncer, artritis y otras enfermedades autoinmunes, por lo cual, representan un reto para todos los sistemas de salud.

La implementación del Código Ingenios requiere fortalecer las capacidades técnico-científicas y jurídicas de diversas instituciones, incluyendo al Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual, y eventualmente elaborar algún manual interno que detalle más las definiciones y alcances. En síntesis, esa disposición del Código Ingenios es perfectamente razonable.

Colombia, en una Guía interna de examen de solicitudes de patentes (2012), ha tomado una dirección diferente, consistente en permitir con cierta amplitud la patentabilidad de polimorfos, información empírica sugiere que esto ha conducido a conceder un mayor número de patentes relacionadas con un mismo medicamento. Por ejemplo, los 7 medicamentos de muy alto costo para hepatitis C (Sofosbuvir, Daclatasvir, Ledipasvir, Ombitasvir, etc) incluidos en la lista de medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud tienen más de 22 patentes, es decir más de 3 patentes por cada medicamento.

Además de la patente primaria que suele tener “altura inventiva” y merecer patentes, existen algunas patentes secundarias de cuestionable validez que indirectamente alargan la exclusividad o monopolio de la empresa, no estimulan directamente la innovación genuina, pero en cambio sí alargan la protección, o sobreprotección, restringen la competencia y consecuencialmente pueden incidir en precios altos y menor acceso a pacientes y consumidores. Este fenómeno se conoce como evergreening, y en español como perennidad o reverdecimiento de patentes y consiste en estrategias para alargar directa o indirectamente el ciclo de vida de la protección jurídica a medicamentos, retrasando la entrada de competidores. Países desarrollados como Francia y Estados Unidos tienen dificultades para pagar esos antivirales para Hepatitis C, por ello España ha tenido que racionarlos, proporcionándolos únicamente a los pacientes en estados más graves.

Una tesis doctoral realzada por Hyewon Ahn, en la Universidad de Augsburg, co-publicada por el Múnich Intellectual Property Law Center, MIPLC, y el instituto Max Planck señala que las patentes secundarias pueden generar inseguridad jurídica, retrasar la entrada de competidores genéricos y no suele estimular claramente la investigación y el desarrollo de nuevos medicamentos. Algo similar han señalado otros expertos como el Profesor Carlos Correa, de la Universidad de Buenos Aires, investigadores de India, Brasil y ONG como Médicos Sin Fronteras.

Un informe de la Comisión Europea de 2009 también coincide en el riesgo de retraso a la entrada de genéricos que generan ciertas patentes secundarias. No sobra decir que por bien pensadas que estén las normas jurídicas no son suficientes para transformar la realidad. Ello requiere capacidades institucionales, cambios culturales, recursos y otros factores, pero sin duda el Código Ingenios es un buen paso en la dirección adecuada.

Si bien Europa y Estados Unidos son referentes conceptuales en diversos campos, en materia de PI y especialmente de patentes es importante que las leyes estén acordes al grado de desarrollo de los países y a sus planes hacia el futuro, por eso es adecuado y destacable que el Proyecto Ingenios supera cierto “eurocentrismo” y se atreva a acoger de forma ecléctica medidas exitosas de países de desarrollo medio o en vía de desarrollo más cercanas y adecuadas a su contexto.

Estos estándares elevados de patentabilidad contribuyen a mantener la credibilidad y la legitimidad del sistema de PI, así como su calidad. Además, cumplen lo previsto en el artículo 387 de la Constitución Ecuatoriana, pues fomentan la investigación y, a la vez, la difusión y el acceso a los conocimientos.

Es igualmente positivo que el proyecto de ley y su exposición de motivos se basen en un diagnóstico empírico sobre la situación real de generación de conocimiento, acceso y uso de conocimientos, creaciones e invenciones en Ecuador, y no solo en análisis puramente teórico o modas normativas o regulatorias.

Además, otras excepciones, limitaciones y flexibilidades a los sistemas de propiedad intelectual, como las licencias obligatorias suelen tener mayor despliegue mediático, pero la calidad en el examen de patentes puede tener un impacto igual o mayor al de estas, e incidir en una gama mucho más amplia de productos y procedimientos, pese a tener menos exposición en los medios de comunicación y a percibirse erróneamente como un asunto meramente técnico. Lo cierto es que los criterios o requisitos de patentabilidad son claves para lograr el equilibrio en materia de protección y acceso, y sin duda tienen un impacto en los precios, los consumidores y la sostenibilidad del sistema de salud. Algunos dirán que la medida no es necesaria pues en Ecuador no entran muchas solicitudes de patentes en comparación con otros países, sin embargo, ese análisis es erróneo porque sí suelen presentarse las patentes para las principales medicinas aquellas de más alto costo e impacto.

De otra parte, de forma razonable el Código sigue la Decisión Andina 486 al no permitir el patentamiento de software como tal, por no considerarlo una invención. En otros países se ha tratado de esquivar esa prohibición utilizando la expresión “invención implementada por computador (IIC)” en sentido muy amplio, no en sentido estricto. Expertos como Andrés Guadamuz, de la Universidad de Edimburgo, denuncian que en ocasiones la expresión “IIC” cuando se plantea en sentido muy amplio es usada como eufemismo para referirse realmente a patentes de software. En casos excepcionales puede hablarse de invenciones implementadas por computador en sentido estricto que, si cumplan requisitos de patentabilidad, y consecuencialmente puedan recibir esa protección.

Eso no quiere decir que el proyecto Ingenios desproteja el software. Todo lo contrario, el Código mantiene una protección más adecuada al software mediante el Derecho de Autor (artículo 100). Pero considerando sus especificidades frente a otras obras literarias, artísticas y científicas, le dedica un apartado especial al mismo y una serie de excepciones más amplias en favor de los usuarios o consumidores e inclusos los desarrolladores. Igualmente aborda de un lado el software propietario y de otra el software libre. En algunas ocasiones sería más adecuado considerar usar la expresión software abierto que permite mayor flexibilidad que la categoría software libre.

La evidencia empírica sugiere que las “patentes de software” debido a su carácter abstracto estimulan más los litigios y las demandas que la innovación, como lo indica el Profesor James Bessen, de la Universidad de Boston. En particular no hay evidencia de estímulo a las industrias locales de software en países de desarrollo medio. Por lo general no es conveniente proteger el software mediante patentes. Pero como se dijo, si es adecuado protegerlo e incentivarlo mediante derecho de autor y otros mecanismos, dejando luego en libertad a los creadores de licenciar utilizando la licencia que prefieran, ya sea propietarias, abiertas o libres, cada tipo de licenciamiento corresponde a modelos de negocios diferentes y tiene ventajas y desventajas que deben analizarse caso a caso. El derecho de autor tiene la ventaja de que no protege las ideas en sí mismas, sino la forma de expresarlas, esto permite que diferentes personas desarrollen ideas similares de modos distintos posibilitando competencia. Es conveniente que el autor y los titulares de derechos puedan controlar su obra. El proyecto Ingenios permite estas diferentes opciones de licenciamiento, aunque ciertamente es osado al inclinarse por las denominadas licencias libres, las cuales tienen potencial, pero también ciertos límites a tener en cuenta. Los premios nobel de economía Eric Maskin y Gary Becker se han pronunciado en contra de las patentes de software

Como toda obra humana, el proyecto de ley es susceptible de mejora. Pero, sin duda, en los temas mencionados es un documento que tiene sustento académico y práctico y si se acompaña de la institucionalidad, implementación, cultura y recursos necesarios, contribuirá a aumentar la creación, el acceso y el uso de invenciones y obras. Merece seguimiento y apoyo. Dado el carácter dinámico de estos temas, a medida que aumenten las capacidades locales de ciencia, tecnología e innovación de Ecuador podría evaluarse el impacto del Código en esos aspectos y en otros como la competitividad y la inversión extranjera, esto de cara a eventuales revisiones periódicas sustentadas. En conclusión, el Código Ingenios en su versión actual es un esfuerzo considerable y acertado de Ecuador, puede tener efectos positivos en salud, tecnologías de informática y comunicaciones, agricultura y otros. (O)